가족 기준은 무엇인가요?

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청나라 말기와 민국 초기에 우리나라의 법률은 큰 변화를 겪었습니다. 대변화라고 불리는 이유는 우리나라 역사상 한 번도 건드린 적도 없고 건드릴 수도 없는 법의 기본적 문제를 건드리기 때문이다. 통 이론은 법의 기초가 법의 중심 개념이라고 믿습니다. (1) “법이 순수 자연법이라면 그 안에 중심 개념이 없고, 법이 순전히 인위적인 규범이라면 그 중심 개념은 영원히 변하지 않거나 마음대로 바뀔 수 있다. 그것은 자연에 대한 인위적인 규범이다. 그러므로 그것은 중심개념을 가지며, 그 중심개념은 사회의 진화에 따라 변화한다. (2) “민법의 기본 개념, 즉 민법의 기본 기능이나 기본 임무를 학자들이 민법의 기초라고 부르는 것이다.” (3) 고대법의 기본 내용은 사회구성원의 의무를 규정하는 것이므로 학계에서는 이를 의무중심주의라고 부른다. 근대 이후 일부 국가의 법률은 사회구성원의 권리를 기본 내용으로 규정하고 있기 때문에 학계에서는 근대의 법률을 권리중심주의라 부른다. 현대에는 사회의 이익이 강조되어야 하며, 학계에서는 법이 사회가 기본이 되는 시대가 열렸다고 믿고 있습니다. 일본의 법학자 호즈키 시게노는 “개인이 자기를 인식하지 못하는 시대에는 법이 의무에 기초하고, 개인의 자기 인식 시대가 오면 법은 권리에 기초하게 될 것”이라고 말했다. 사회적 자기인식 시대라면 법은 이제 사회를 기반으로 해야 한다. (4) 이에 따라 법의 발전사는 의무 중심에서 권리 중심으로 발전해 왔다. 사회 기반.

그러나 이러한 논의에는 논의할 가치가 있는 일련의 문제가 있습니다. 우선 법의 기준은 무엇인가? 법이 의무의 규정을 기본 내용으로 삼는다면, 이런 종류의 법은 의무의 기준이다. 그러면 의무와 권리는 본질적으로 상대적인 범주이다. 의무기준과 권리기준의 본질은 무엇인가? 즉, 인간의 자격은 대부분의 사람들이 불완전한 권리와 자격을 누리지 못하거나 누리지 못한다는 것을 의미합니다. , 그리고 대다수의 사람들은 인간으로 인식되지 않습니다. 그러므로 의무기준은 본질적으로 비인간적 기준이다. 권리기반법의 본질은 모든 자연인이 인간의 자격을 향유한다는 것을 법이 확인하는 것인데, 이는 사실상 모든 자연인이 인간으로 인정된다는 것을 의미한다. 따라서 권리 기반 접근 방식은 본질적으로 사람 기반 접근 방식입니다. (5) 둘째, 고대 법률이 시스템에 통일되어 있지만 실제로는 여전히 조정 범위가 다릅니다. 고대 로마를 제외하면 고대에는 독립된 민법이 없었습니다. 그러나 고대의 법적 관계에는 동등한 재산 관계와 개인 간의 동등한 개인적 관계가 포함됩니다. 이런 관계에서 당사자들은 인간의 지위를 갖는다. 물론, 고대의 사적 관계에는 남편과 아내의 관계와 같은 불평등한 요소가 있었고, 또한 채권자의 권리가 채무자의 인격까지 확대되어 채무자의 성격이 바뀔 수도 있었습니다. 개인 간의 재산 관계와 개인 관계를 규제하는 법은 고대 민법입니다. 사실 고대 민법은 완전히 사람 중심, 즉 권리 중심이 아니었습니다. 일반적으로 고대의 법률은 모두 의무에 기초한다고 말할 수는 없음을 알 수 있습니다. 셋째, 사회적 기준은 권리기준보다 한 단계 높은 것이 아니다. 사회적 기준은 개인의 기준(6)과 관련된 범주인 반면, 권리기준은 의무기준과 관련된 범주이다. 사회 기반 법률과 개인 기반 법률은 모두 권리 기반입니다. 둘의 차이점은 개인 기반 법률은 개인에 대한 제한이 적고 사회 기반 법률은 개인에 대한 제한이 더 크다는 것입니다. 그러나 두 가지 제한은 모두 개인평등에 대한 제한이며, 서로 다른 경제적 여건 하에서 자연인의 인격평등을 달성하기 위한 서로 다른 방식이다. 개인기준은 권리기준의 첫 번째 초급단계이고, 사회기준은 권리기준의 고급단계이다. (7) 청나라 말과 민국 초기의 우리나라 민법은 주로 독일 민법을 모델로 삼았으며, 독일 민법은 사회적 이익을 중시하는 것이 특징이다. 민법은 세계의 흐름에 적응하고 사회적 기준을 채택해야 한다고 대부분의 학자들이 믿고 있습니다. 그러나 다양한 법률 분야에 대한 전통 사회의 영향은 다릅니다. "가족법 입법은 가족주의(가운데)(8)와 개인주의(가운데)에 반대됩니다." (9) “가정법은 우리나라의 법률과 같습니다. 아버지, 아들, 아들, 남편, 아내가 각자 가정에서의 지위에 따라 하지 말아야 할 일을 결정합니다. 그것은 의무법에 속하므로 불필요합니다. (10) "권리의 개념"은 개인주의의 산물이다. 아버지와 아들, 남편과 아내는 각각 동등하고 독립적인 인격을 가지며, 자신의 희망에 따라 자신의 지위를 결정할 수 있다." (11) 여러 국가의 법률 개발 과정에서 신원법(가정법)은 일반적으로 재산법보다 뒤떨어져 있습니다. 재산법이 개인 기반에서 사회 기반으로 바뀌기 시작하면 가족법은 여전히 ​​권리 기반이어야 하는지 의무 기반이어야 하는지에 대해 논쟁을 벌이고 있습니다. 가족법의 현대화 과정은 가족 중심에서 개인 중심으로 전환되는 과정이다.

우리나라 가정법의 현대화 과정은 민법 관련 조항의 제정과정에 집중되어 있다. 가족법을 편찬하는 과정에서 가족기준을 적용할 것인지, 개인기준을 적용할 것인지는 늘 논란의 대상이 되어왔다. 그러나 이후 이 문제에 대한 연구는 단순한 특성화에 국한되어 가족 중심과 개인 중심 사이의 본질적인 차이와 그 구체적인 법률적 표현에 대한 언급이 거의 없었습니다. 저자는 가정법의 현대화 과정을 탐색하는 데 있어 가족중심과 개인중심이 가족법의 중요한 문제라고 생각한다.

2. 가족중심과 개인중심의 의미

가족중심과 개인중심은 가정법의 기본범주이지만 둘의 정확한 의미는 불분명하다. 하지만 기존 작품에서는 문의하기가 어렵습니다. “가족주의에서는 남편과 아내, 부모와 자녀 등의 관계가 모두 가족주의에 기초를 두고 있다. 개인주의에 따르면 부부, 부모와 자녀 등의 가족관계만 가족법에 규정하고 있는데, 거기에는 가족주의가 있다. 가족 같은 건 없어." (12) “개인주의는 개인을 나라의 단위로 삼고, 가족주의는 가족을 나라의 단위로 삼는다. 개인주의법에 따르면 거주는 있으나 가족은 없고, 친족관계는 있으나 가족은 없다. 부모와 가족의 관계는 반대로 가족주의적이며, 친척 외에 가족의 존재도 인정한다”고 말했다. (13) 유사한 토론에서는 둘 사이의 차이점이 실제로 명확하지 않습니다.

쉽게 말하면 가족 기준은 위계적 기준이다. 가족 기준에서는 가족 구성원 사이에 부모와 가족 간의 차별이 존재하며, 온전한 인격을 누리지 못한다. 개인기준은 비위계적 기준이다. 개인기준에서는 부모와 가족은 단지 가족을 지칭하는 관용어일 뿐 인격적 의미는 없다. 의무 기반과 권리 기반 사이의 대립은 가정법에서 가족 기반과 개인 기반 사이의 대립으로 나타납니다. 실제로 가족 중심과 개인 중심 사이의 논쟁은 가족법에 집중되어 있다.

가족 중심의 의미를 더 깊이 이해하기 위해서는 두 가지 개념을 명확히 할 필요가 있습니다. 하나는 '가족 기반'의 '가족'의 의미입니다. 권위 있는 '현대중국어사전'에서는 '가족'을 '여러 세대의 같은 혈통을 포함하는 혈연관계를 바탕으로 형성된 사회조직'으로 설명하고 있다. 의미. '가족주의'라는 법률용어는 한자 고유의 어휘가 아니라, 외국법을 이식할 때 일본어에서 유입된 한자어이다. 한자 "가족"은 일본어와 중국어에서 비슷한 의미를 가지고 있지만 다른 의미도 있습니다. "현재 중국의 가족 제도는 일본의 현재 가족 제도와 다릅니다." "일본에는 항상 가족법이 있었지만 가부장적 법률은 없었으며 씨족은 가족에 거주합니다." 그러므로 “우리는 가족주의를 채택하지만, 중국의 가족 제도에 부합하려면 씨족은 씨족이어야 하고, 가족은 가족이어야 합니다.” (14) 정리하면, 우리나라 가부장제에서 가족의 근간이 되는 '가족'은 '함께 살아가며 돈을 버는' 상대적 집단이다. '돈 벌기 위해 동거한다'는 게 가장 눈에 띄는 특징이다. 따라서 우리나라의 '가족 기준'은 본질적으로 '가족 기준'이며 일반적인 의미의 '씨족'과는 아무런 관련이 없습니다. 물론 가부장제 하에서 '가족'과 '씨족'의 이해관계는 본질적으로 동일하다. 두 번째는 로마법의 '가족법'과 우리나라의 전통적인 가족법의 차이이다. 로마법의 가족법과 전통 중국 사회의 가족법은 모두 가족에 관한 법률이지만 구체적인 의미는 다릅니다. 로마법에서는 친족을 법적 친족, 혈족, 결혼 친족으로 나누었습니다. 그 중 법정친족은 민법에 완전히 규정된 친족관계, 즉 부계친족관계이다. 이러한 친족관계는 남성중심적이고 가부장적 권위에 기초를 두고 있다. 혈연관계를 고려하지 않았기 때문에 가상의 친족관계이다. 혈족이란 부계와 모계를 모두 포함하여 혈연관계에 있는 친족을 말합니다. 혈족이 한 집안에 산다면 그들 역시 가부장적 권위를 따른다. 인척은 결혼으로 인해 발생하는 친족 관계로, 로마법에서는 거의 의미가 없습니다.

고대 로마에서 "집"(domus 또는 famila)이라고 불렀던 것은 원래 가부장적 권위(patria potestas) 아래 있는 모든 사람과 사물을 의미했습니다. 원래의 법은 사람과 사물을 구별하지 않습니다. 사회가 발전함에 따라 부모의 권리는 다양한 권리로 분리되었습니다. 사물의 소유권, 노예에 대한 가계 주권, 아내에 대한 남편의 권리, 구매한 노동력에 대한 구매권 등을 포함합니다. (15) 로마 가족은 부모, 아내, 자녀 및 기타 구성원으로 구성되었습니다. 부모가 죽으면 가부장적 권위 아래 있는 가족은 해체됩니다. '가족'에 관한 규정은 본질적으로 가부장적 권리에 대한 규정이고 소위 '가족 기준'은 본질적으로 가부장적 기준입니다. 가족과 가족에 관한 로마법 조항은 본질적으로 부모가 가족을 지배할 수 있는 권리를 확립했으며, 가족이 부모에 대한 개인적 의존성을 제한하고, 가족 구성원의 인격을 제한했습니다. 로마법에서는 재산권은 가장에게 속했고 가족에게는 재산권이 없었습니다. (16)

중국 가정에도 가장이 있고, 부모와 가족 간에 개인적인 의존 관계도 있습니다. 그러나 로마법과 달리 이 법은 친권을 직접적으로 규정하지 않습니다. 가장은 '가족'의 대표자이며, 가족의 재산을 관리할 권리가 있지만, 가족의 재산을 임의로 처분할 수는 없습니다. 동거와 부는 중국 가족 생활의 필수 요소입니다. 모든 가족 구성원은 가족 재산의 독점적인 소유자입니다.

따라서 로마법의 가부장적 권리와 중국 전통 가족법의 가부장적 권리는 서로 독립적이면서 다르다. 섹스는 둘 다 정체성에 대한 권리를 갖는 재산입니다. 차이점은 재산 관계에 있어서 로마법의 가부장적 권리는 부모가 가족 전체의 재산을 소유하는 것으로 대표되는 반면, 우리 전통 가족법의 가부장적 권리는 부모가 가족 전체의 재산을 관리하는 권리로 대표된다는 점입니다. 속성. 로마법의 가족주의와 중국 전통 가족법의 가족주의는 모두 가족의 인격적 의존 관계를 보호하는 것을 목표로 하지만, 재산 관계에 있어서는 전자가 부모가 개인적으로 소유한 재산 관계를 보호하는 반면 후자는 가족의 재산 관계를 보호합니다. 가족* **일부 재산 관계.

로마법과 우리나라의 전통적인 가족법에서 가족주의가 개인주의로 변모한 것은 부권을 부정하고 가족에 대한 개인적 의존을 부정하는 것이었으나, 재산관계에 있어서는 로마법이 가족재산의 개인소유관계를 부정하였다. 부모는 우리나라의 전통적인 가족법에서는 부모와 가족 간의 불평등한 재산 관리 관계를 부정합니다.

로마법에서 '가족'은 법적 주체가 아닌 부모의 신원권과 소유권의 존재 형태라는 일반 이론이 있다는 점에 유의해야 한다. 법은 국가와 개인을 연결하는 주체가 법의 주체이다. 가족의 법적 인정은 가족의 주체자격을 인정하는 것이다. “가족법을 성문화하는데는 두 가지 원칙이 있습니다. 친족관계 외에 가족관계도 규정하고, 가족의 지위를 법적으로 인정하는 가족중심주의를 채택하는 경우도 있습니다. 가족은 개인으로 이루어지고 국가로 이루어집니다. 개인은 국가와 가족을 구성하는 간접적인 연결고리이고, 가족은 국가를 구성하는 직접적인 구성요소이므로 소위 이원론자들도 마찬가지다." “우리 옛법에서 가족은 독립적으로 권리를 향유하고 의무를 지는 독립된 인격체였습니다. 이제 가족은 각각 독립적으로 권리를 향유하고 의무를 부담할 수 있습니다.” (17) 따라서 가족주의가 개인주의로 전환되는 것은 우리나라 가족법에서 가족의 주된 지위를 부정하는 것으로 나타난다. 이 견해는 의심스럽다.

법적 주체는 권리와 의무의 소유자입니다. 권리는 법으로 확정된 행동적 자격입니다. 특정 권리를 향유한다는 것은 특정 행동을 수행할 수 있다는 것을 의미합니다. 의무는 법률로 확정된 행위에 대한 필수 자격입니다. 특정 의무를 맡는 것은 특정 행위를 수행하는 것입니다. 행동은 의지의 표현이다. 모든 행동은 하나의 의지의 표현입니다. 그러므로 동일한 주체는 동시에 두 개 이상의 의지를 가질 수 없습니다. 이는 주체가 단일해야 하며, 주체의 결합이 주체가 될 수 없음을 의미합니다. 우리나라의 전통적인 가족법에서 '가족'은 완전한 주체인 부모와 불완전한 주체인 다른 가족 구성원의 결합을 의미하며, 부모가 관리할 권리와 의무를 갖는 재산을 소유한 집단입니다. "가족"이 아니라 가족 구성원입니다. 그러므로 우리나라 전통가족법의 '가족'은 로마법의 '가족'과 마찬가지로 법적 주체가 아니다. '가족'에 관한 법률조항은 대상자격을 규정한 적이 없으며, 신분관계, 재산관계 등 가족구성원간의 법적관계를 규정하고 있는데, 다만 그러한 신분관계 및 재산관계의 내용이 나라와 지역에 따라 다를 뿐입니다. 다른 시간. 소위 가족의 법적 지위는 실제로 의사 개념입니다. 올바른 설명은 다음과 같습니다. 가족 구성원은 법적 지위를 가지며 가족 구성원 간의 법적 관계는 법으로 보호됩니다. 그러므로 문제는 법이 명시적으로 '가족'의 지위를 인정하는지가 아니라, 법이 '가족'의 지위를 어떤 것으로 인정하는지이다.

물론 로마법의 가족법과 전통 중국 가족법의 가족법에는 차이가 있지만 본질적으로는 동일합니다. 즉, 가족법의 가족법은 위계법이며, 친족의 지위는 불평등하며, 그들 사이에는 인격적 의존관계가 있는 반면, 개인친족법은 평등법이고, 친족간의 법적 지위가 평등하며, 인격적 의존관계가 없습니다. 따라서 소위 '가족 기반'에서 '개인 기반'으로의 전환은 본질적으로 혈연 관계의 지위가 불평등에서 평등으로, 개인적 의존 관계에서 개인적 의존이 없는 관계로 전환되는 것을 의미합니다.

초기 자본주의 국가의 친족법이 채택한 개인 기반 접근 방식이 불완전했다는 점은 언급할 가치가 있는데, 이는 친족 관계와 개인적 의존에서 완전한 지위 평등이 달성되지 않았다는 사실에서 반영됩니다. 관계는 다른 방식으로 달랐습니다. 정도는 여전히 존재합니다. 소위 지체적이고 보수적인 가정법의 성격은 재산법에서 주체자격의 평등을 실현하는 과정보다 상대적 지위의 평등을 실현하는 과정이 더 길다는 것을 의미한다. 개인의 기준은 친족법의 끝이 아니다. 사회가 발전함에 따라 개인의 기준은 사회의 기준으로 진화하게 된다.

3. 청나라 말, 민국 초 가족법 초안에 대한 입법 분석 국민정부 입법원이 최종적으로 민법전을 완성하기까지는 민법의 친족 초안이 4개나 있었다. 법전은 연속적으로 공포되었는데, (1) "청나라 민법 초안의 친족법", 이는 "민법 제1초안"이라고도 불렸다. (2) 제4차 "친족 민법 초안" (3) 중화민국 14년 《친족민법초안》, 《민법제2초안》(이하 《민법초안》이라 한다) ) "Ercao 법률") (4) 중화민국 17년 법무국에서 작성한 "친족법 초안". 비록 이 네 가지 초안 중 어느 것도 공식적으로 시행되지는 않았지만, 그 입법 기준의 선택을 분석하는 것은 우리나라 가정법의 현대화 과정을 명확히 하는 데 여전히 큰 의미가 있습니다.

기존 민법 초안의 관련 편집자들이 채택한 입법 기준은 역사적 기록에 따르면 동일하지 않습니다. Shi Shangkuan 씨는 저서 "가족법에 관하여"에서 가족법의 입법 원칙에 대해 다음과 같이 설명했습니다. "나는 가족을 사회 조직 단위로 간주합니다. 구 청나라 법률 사무소가 가족법을 편찬했을 때, 결혼과 부모되기 이전에는 가족제도에 관한 장이 있었지만, 산업혁명 이후 가족주의는 점차 흔들리게 되었고, 2차 친족주의는 다시 가족주의를 채택하게 되었다. 4차 초안은 가족주의를 채택했다. 초안은 다시 개인주의를 채택했다. 찬반 의견이 많았으나 합의가 이루어지지 않았다."(18) 시는 가족법의 1차 초안과 3차 초안 중에서 가족주의를 채택했다고 믿었다. 두 번째와 네 번째 초안은 개인주의를 채택했습니다.

국민정부 법제국은 중화민국 17년에 제4차 가정법 초안을 공포하면서 초안의 입법원칙을 설명했다. 세 번째 원칙에 대한 설명은 다음과 같습니다. "상호 지원에 대해 친척에게 보상하고 의존성을 제거합니다. 가족법의 편찬은 우리나라의 이전 가족법 초안과 같은 가족주의에 기반을 두고 있으며, 일부는 많은 경우와 같이 개인주의적입니다. 유럽 ​​국가는 민법이다.”(19) 여기에서 “이전 가족법 초안”이라는 용어는 분명히 이전의 세 가지 가족법 초안을 의미하며, 이전 가족법 초안에서는 가족주의를 채택했다고 명시되어 있음을 알 수 있습니다. .

시 의원은 2차 초안이 개인을 기준으로 한 것이라고 보는 반면, 법무국은 앞선 3개 초안이 모두 가족을 기준으로 한다고 본다. 시간적으로 보면 법무국의 설명이 먼저 나오고, 시의 글이 나중에 나왔다. 시의 사무상의 실수였는지 아니면 다른 관점이었는지 설명할 수 있는 역사적 자료가 없다.

사실 이전 입법안의 구체적인 내용과 당시 입법설명을 토대로 각 법안의 입법성을 판단하는 것은 어렵지 않습니다. 위의 가족기준과 개인기준의 정의에 따르면, 가족법이 채택하는 입법기준을 판단하는 주요 근거는 가족제도의 유무가 아니라 친족간의 법적 지위가 동등한지 여부에 달려 있다. 친척의 지위가 불평등하고 특정 지위의 친척 사이에 지배적인 관계가 있음을 규정하는 가족법은 반대로 친척의 동등한 법적 지위를 인정하고 지배적인 관계를 갖지 않는 가족법입니다. 특정 친척 간의 개인 지향입니다. 이를 바탕으로 역대 가족법 초안을 분석하면 다음과 같다.

우선 첫 번째 초안인 '청나라 민법 초안 친족판'은 의심할 바 없이 가족 중심의 법률이다. 입법원칙의 관점에서 볼 때, 이 초안 편집의 목적은 "중국인에게 가장 적합한 법률을 모색하는 것"이며, "친족, 결혼, 상속 등의 문제에 있어서 헌법에 위배되지 않는 한"이라고 명시되어 있습니다. , 경전과 논의는 도덕성을 언급하거나 수천년 동안 이족의 성실성을 유지하기 위해 도덕과 규율을 바로잡는 현재의 법률 시스템을 언급합니다."(20) 친족과 상속에 관한 법률은 전통을 따르는 원칙에 기초해야 한다는 입법적 설명을 보면 알 수 있다. 내용으로 볼 때, 초안에는 가족 구조에 관한 특별 조항이 있고 부모의 권리가 명시되어 있습니다. "1세대에 속하고 하나의 등록을 한 자는 하나의 가족을 이룬다. 부모가 있는 경우에 별도의 세대등록을 하고자 하는 자는 부모의 동의를 받아야 한다." (21) "하우스키핑은 부모가 통제합니다." (22) 구체적인 제도에서는 전통적인 결혼 및 가족 제도의 유지가 여러 측면에서 반영된다. 예를 들어, 친척은 결혼 및 이혼 제도에서 여전히 씨족, 아내 친척, 외국 친척으로 분류되며, 부모는 여전히 "결혼은 부모의 승인을 받아야 한다"와 같이 동의할 권리가 있습니다. 남편과 아내 사이에서는 "아내가 남편과 함께 살 의무가 있다"와 같이 아내에 대한 남편의 권리가 강조됩니다. (24) 부모-자녀 관계에서는 자녀에 대한 부모의 권리가 강조됩니다. 이번 초안은 친족 간의 불평등한 신분관계를 포괄적으로 보호한다고 볼 수 있다.

둘째, 중화민국 4년 가족법 초안의 두 번째 초안은 여전히 ​​가족주의를 채택하고 있습니다. 중화민국 4년차 초안은 법률편찬심의위원회에서 편찬되었으며 ***7장 141조로 구성되어 있다. 그 편찬 배경은 사료에서 많이 다루어지지 않는다. 일반적으로 그 장(章)이 청나라 민법전의 초안과 거의 같다고만 기술되어 있을 뿐, 총칙의 첫 장을 총칙으로 바꾸었다. 조항; 가족 시스템의 두 번째 장에는 일반 조항 섹션만 있습니다.(25) 초안은 영향이 적습니다. 기본적으로 '청나라 민법 초안'의 복제물이므로 당연히 입법 기준에는 변화가 없습니다.

셋째, 세 번째 초안인 중화민국 14년 민법 초안 친족편 역시 가족주의를 고수하고 있다. 중화민국 14년 초안은 법개정판공실에서 편찬한 제7장이다. 기본장은 앞선 두 초안과 크게 다르지 않지만 항목 수는 민국 4년 초안보다 234개, 103개 더 많다. (26) 초안 입법 이유에는 친족 및 상속 조항의 개정 이유를 구체적으로 명시하고 있는데, 즉 “구법의 친족에 관한 조항은 사회 상황과 전혀 다르며, 법은 설명만 할 수 있고, 우리는 옛 제도를 보존하고 싶다." , 나쁜 법에 적합하고, 방향을 바꾸고, 분쟁을 낳는다. 어디로 가야 할지 신중하지 않고는 갑작스러운 결정을 내릴 수 없다. 고려 사항." (27) 그럼에도 불구하고 개정안은 여전히 ​​가족제도와 부모의 특권을 유지하고 있으며, 가족주의의 색채도 여전히 뚜렷하다.

앞선 두 초안과 비교하면 '민법과 두 풀'은 구체적인 내용 면에서 다소 진보적이라는 점은 주목할 만하다. 예를 들어, “남녀 모두 원하면 자유롭게 결혼할 수 있다.”(28) 원문에서 “부모의 동의가 필요하다”는 규정은 다음과 같이 규정하고 있지만, 또 다른 예는 다음과 같다. “아내는 남편과 함께 살 의무가 있다. 남편이 결혼한 경우, 아내가 모욕을 당하거나 해를 입을 위험이 있을 정도로 권력을 남용한 경우에는 준수할 의무가 없다. " 이러한 수정은 전통을 고수하면서 지위 수준 간의 격차를 좁혔습니다.

마지막으로 네 번째 초안인 중화민국 17년 법무국 초안은 개인주의를 채택했다. 초안은 난징정부 입법국에서 초안을 작성하여 1928년에 완성되었습니다. 이 초안은 총원칙, 혼인, 부부관계, 부모자녀관계, 부양, 후견, 친척회의 등 7장으로 구성되어 있습니다. 기사 수가 이전 초안보다 많아 82개에 불과합니다.

초안의 입법 원칙은 다음과 같이 요약됩니다. 남성과 여성의 평등을 인정하고, 인종 건강을 증진하며, 상호 지원에 대한 친지에게 보상하고 의존성을 제거합니다. 내용적으로 보면 기존 초안의 가족제도 관련 조항은 폐지되었으며, 개인주의가 입법의 기본으로 명백히 자리 잡았다. 남성과 여성의 평등을 인정한다는 원칙으로 인해 기존의 불평등 법안은 대폭 개정되었습니다.

예를 들어, 친족 분류는 더 이상 남성 혈통을 기준으로 한 전통적인 방식이 아니라 유럽과 미국의 친족 분류, 즉 발생 원인에 따라 배우자, 혈족, 친족으로 구분됩니다. 시댁 식구 등 법제국 초안은 입법원칙이나 구체적인 내용 측면에서 지난 세 차례의 초안에 비해 큰 진전을 이뤘다고 할 수 있다. 입법원이 아직 설치되지 않았기 때문에 초안은 보류되어 발효되지 못했습니다. 그러나 "뛰어난 혁신 정신은 실제로 우리나라 법률에 있어서 큰 진전입니다." (29) 당시 사회에 큰 반향을 불러일으켰고, 두 입법기준의 논쟁이 법조계의 이목을 끌었던 것은 바로 뛰어난 혁신정신 때문이었다. (30)

요약하자면, 중화민국 가족법이 공식적으로 시행되기 전에 4개의 가족법 초안이 공포되었습니다. 각 초안의 입법원칙과 내용으로 볼 때, 처음 세 초안은 모두 보다 전통적인 색채를 유지하고 가족 기반의 친족 관련 법안이었습니다. 오직 법무국의 초안만이 구체제를 바꾸었을 뿐 아니라 유럽과 유럽에서 일반적으로 사용되는 개인주의적 입법을 채택했습니다. 당시 미국 국가들뿐만 아니라 입법의 기본원칙으로서 양성평등의 진보적 성격은 의심할 여지가 없습니다.

4. 『중화민국 민법 친족편』의 입법적 근거 분석

『중화민국 민법 친족편』의 입법적 근거 분석

민법본(이하 '민법친족판'이라 한다)은 1930년 국민정부에 의해 제정되었으며 12월 6일에 공포되어 1936년 5월 5일 시행되었다. 전체 컬렉션에는 7개 장과 171개 항목이 있으며, 그 중 6장은 "홈"입니다.

가족 제도 유지 여부에 대해서는 '민법 친족편'은 당연히 법무국 초안을 계속 사용하지 않고 기존 관행을 복원했다. 세 개의 초안을 작성하고 특별 장에 "가족"을 규정했습니다. 이 점에 대해서는 입법 전의 '예비의견'에 특별한 설명이 있는데, 여덟 번째 항목인 '가족제도를 규정해야 하는가? : “개인주의와 가족 오늘날 무엇을 성취하고 무엇을 잃었는지에 대한 연구의 여지는 여전히 남아있습니다. 그러나 우리나라의 가족제도는 수천년 동안 사회조직의 근간이 되어왔습니다. , 그렇게 하기 어려울 수도 있고, 사회에 너무 많은 영향을 끼칠 수도 있다. 사실 이런 조직을 보존하기 위해서는 가족제도의 존재를 법으로 인정하고, 특별편을 마련해야 할 것 같다. 아홉째, 가족제도의 기준 문제는 다음과 같이 명백히 밝히고 있다. “1. 가족제도의 규정은 가족제도를 기본으로 삼아 부모의 의무를 우선시해야 한다. 2. 부모는 성별을 불문한다. 그 이유는 "가족제도의 존재를 인정하는 목적은 가족제도의 공동생활을 유지하는 것이므로 스위스에서 규정하는 가족제도에 기초해야 한다"는 것이다. 우리나라는 부모의 권리를 중시하고, 남성에게만 부여되는 의무를 무시하고 있는데, 이는 현재 상황과 맞지 않습니다. 가족 제도를 유지하면서 우리는 부모의 책임을 매우 중요하게 생각하며 성별에 관계없이 부모는 사회 심리학과 세계 동향을 모두 고려해야 함을 분명히합니다. "( 31) "시민"에서 채택한 입법 기준에 대해. Law Relatives Edition'은 당시 대부분의 법조계에서 가족 표준으로 돌아 왔다고 믿었습니다. 학자 Yu Yi는 다음과 같이 말했습니다. “국가 정부 입법 사무국은 17년 가을에 새로운 가정법 초안을 작성하여 미래의 추세에 적응하고 세계의 추세에 순응했습니다. 뜻밖에도 최근 정부가 공포한 가족법은 여전히 ​​가족 중심의 원칙을 채택하고 있는데, 이는 우리가 동의할 수 없는 부분이다.”(32) 그러나 『민법 친족편』은 비록 "는 가족 제도를 유지하지만 그 내용이 일관되지 않습니다. "시어머니의 공동 생활을 바탕으로 성별에 관계없이 부모의 책임을 우선시합니다. 스위스 민법과 같은 의미이며, 확실히 가족주의의 한 형태는 아닙니다." (33) 저자는 형식적인 관점에서 볼 때 『민법의 친족』장은 가족의 의미, 부모와 가족간의 관계 등을 포함하는 '가족'을 규정하고 있으며, 이는 민사법에 부합한다고 본다. 가족법의 특징. 하지만 내용 면에서는 앞선 3개 초안과는 사뭇 다르다. 원 3개 초안의 가족제도 부분은 모두 가족 구성원의 부모에 대한 개인적 의존을 규정하고 있는데, 민법 에르카오(Ercao)를 예로 들면, 가족제도 부분에서는 “별도로 호적을 설정하려는 부모는 반드시 부모의 동의를 받아야 한다”고 규정하고 있다. "(34) "가족은 부모의 의사에 반하여 주소를 설정할 수 없다", (35) "가족은 상속인을 설정하거나 상속인을 출산하려면 부모의 동의를 얻어야 한다"(36) 등 『민법 친족편』에는 “가족이 성년에 이르렀거나 미성년자라도 결혼한 사람은 가족과의 별거를 요청할 수 있다”고 규정하고 있다. (37) 이는 성인 가족 구성원이 독립적으로 집을 떠날 수 있으며 부모가 가족 구성원의 개인 권리를 통제할 권리가 없음을 분명히 합니다. 『민법친족편』에는 부모의 권리를 명확히 규정한 내용이 딱 하나 있는데, 바로 제1125조 “가사는 부모가 한다. 다만, 부모는 가사의 일부를 가족에게 위탁할 수 있다”고 되어 있다. 제1126조는 “가사관리는 부모가 가족 전체의 이익을 고려하여야 한다”고 규정하고 있는데, 둘 다 '가족제도'라고 부르기는 하지만 내용은 본질적으로 다르다는 것을 알 수 있다. 입법 이유에 대한 설명도 “오늘날에도 여전히 개인주의와 가족주의의 득실에 대한 연구의 여지가 있다. 그러나 우리나라의 가족제도는 수천년 동안 사회조직의 근간이 되어 왔다. 여기서 가족주의(가족)론은 가족제도와는 다르다. 가족주의는 입법의 근본적인 출발점을 말하며, “가족제도는 전복될 수 없다”는 것은 “가족제도는 전복될 수 없다”는 뜻을 말한다. 가족제도'를 주장하지 않고 '가족주의'를 주장한다.

5. 가족 기반 입법과 개인 기반 입법의 찬반 양론에 대한 학술적 논쟁

가족 기반 관련 법률에는 일반적으로 가족 제도 내용이 포함되어 있습니다. 가족제도는 수천년 동안 중국 사회조직의 기초가 되어 왔습니다. 맹자는 “천하의 근본은 나라요, 나라의 근본은 집에 있고, 가정의 근본은 몸이다.

“이것이 유교가 가족제도를 중시하는 이론적 근거이다. 민법에서 친족제도를 정립하는 과정에서 가족제도를 채택할 것인가, 개인제도를 채택할 것인가, 그리고 친족제도를 유지할 것인가에 대한 논쟁이 늘 있어왔다. 가족제도와 개인제도의 장단점에 대해 유이는 “새가족법안은 개인제도를 채택해야 하는가”(38)라는 글에 보다 포괄적인 분석이 있다. 가족 제도와 개인 제도에는 장단점이 있으며, 입법은 장단점만을 따질 수 있다고 생각합니다. 일찍이 1922년에 학자 천자호(陳紫浩)는 친족법이 문명의 명예를 버리지 말고 가족주의의 특성을 유지해야 한다고 주장했다. 황유창 교수는 법무국 초안에서 개인주의를 채택하고 가족제도를 폐지하는 접근방식에 대해 개인주의는 삼민주의의 민족주의와 모순된다고 보았다(40).” 우리나라 제도는 그렇지 않다. 특별한 지원이 필요한 것은 아니지만 지난 몇 년간 뿌리 깊게 박혀 있는 사회의 마음의 흐름은 바로잡아야 하지만, 그 추세는 다소 제한적입니다. 게다가 가족 간의 평화와 엄숙함만으로도 사람들의 마음을 움직일 수 있습니다. "약자를 버리고 강자를 옹호하는 교육을 바로잡아야 할 이유가 있겠는가?"(41)

일본 법학자 나카지마 다마키치는 법무국 초안의 개혁성을 칭찬했지만, 그는 또한 개인의 기준 채택과 가족 제도의 철폐에 대해 우려를 표명했으며, 가족 제도에는 절대적인 선과 악이 없다고 믿었다. 오히려 가족제도는 여전히 의미가 있다. 따라서 가족제도의 폐지는 사회조직의 변혁에 초점을 맞춰야 한다.

학자 조풍계도 구체적으로 득실 문제를 논의했다. 그는 그의 저서 "민법 친척들"에서 가족 제도의 형성은 산업 발전의 정도에 따라 달라지는 "추세"라고 믿었습니다. 중국이 농업 사회에서 침체된다면. 그렇지 않으면 가족주의의 붕괴는 인간의 힘으로 회복될 수 없다.(42) 친족간의 부양관계는 실제로 근대에 와서 법으로 해결되었다. 친족제도에서는 개인간의 부양의무가 사라지고, 개인주의 하에서도 친족간 상호부조가 가능하다. p>

저자는 위의 학자들이 두 법안의 장단점에 대해 어느 정도 이해하고 있다고 생각한다. '가족 제도'를 유지한다고 주장하는 학자들이 실제로 가족을 중요시하는 것은 아니다. 법적 주체로서의 '가족'의 지위를 부정한다고 해서 친족 간의 공조가 인정되지 않고 보호되지 않는다는 의미는 아닙니다. * 특정 친족 간의 권리와 의무는 아닙니다. 여전히 동거를 전제로 존재하며, 가족 구성원 간의 불평등한 지위 관계를 규정하는 것은 표면적으로는 '가족 제도'를 안정시킬 수 있지만 실제로는 가족 내에 성격 갈등의 뿌리를 묻어두는 것이 위법이다. .근대에 와서 노가족이 해체되는 역사가 이 점을 충분히 입증한다. 가족구성원의 인격해방은 역사적 필연성이다. 가까운 친족간의 평등한 인격관계는 가족이라는 형태로 완전하게 존재할 수 있다.

『민법친족편』은 '가족'이라는 단어를 그대로 두고 입법 이유에 "우리나라의 가족제도는 수천년 동안 사회조직의 기초가 되어왔다"고 법제국 초안을 명시하고 있다. 가족제도 관련 장을 폐지해 물의를 빚었다. 따라서 민법친족은 유연한 접근방식을 채택하고 있으며, 부모와 가족간의 권리와 의무에 관한 규정은 본질적으로 현대 민법친족의 가까운 친족관계와 같다. 즉, '가족'이라는 형태로 일정 범위 내에서 친족 간의 권리와 의무가 규정되어 있다.

첩 문제를 해결하는 데 있어 '집'을 유지하는 것이 일정한 역할을 한다는 점은 언급할 가치가 있다. 『민법 친족편』에는 첩 문제에 관한 9개 항목 중 7번째 항목이 명확하다. “첩 문제를 규정할 필요가 없다.” 그 이유를 설명하시오. "첩제를 시급히 폐지해야 한다. 실제로는 존재하지만 법으로 존재하는 것을 허용하지 않는다. 규약이나 별도의 규정에 구체적으로 규정할 필요는 없다. 자녀 상속 등 친족간의 결혼 제한 등의 문제, 혼외 출생한 자녀는 모두 혼인 출생 자녀와 동일하게 취급되며, 이러한 사항은 별도로 규정되어 있으므로 해결할 필요가 없습니다. 갈라져." 이 설명을 통해 '민법 친족'이 첩 문제에 대해 회피적인 태도를 취하고 있음을 알 수 있습니다. 즉, 관련하지 않은 결과는 첩이 법적으로 인정되지 않는다는 것입니다. 상대적인. 이 경우 "집"의 역할이 가장 중요합니다. “영구적인 동거를 목적으로 같은 가구에서 동거하는 자는 친족은 아니더라도 가족으로 본다.” (43) 분명히 첩은 이 요구 사항을 완전히 준수합니다. 첩에게 친척이 아닌 가족의 지위를 부여함으로써 첩의 당혹스러운 법적 지위를 해결했습니다. 그들을 친족으로 인정하기 위해서는 특정한 유형의 친족으로 분류되어야 하며, 분류될 수 있는 유일한 친족은 배우자인데, 이는 물론 일부일처제의 민감한 체계에 영향을 미칩니다. 가족으로 인정되면 가족과 같은 대우를 받을 수 있습니다. 즉, 동거할 수 있고 부양권을 가진 의무자가 될 수 있습니다. 첩에 대한 이러한 모호한 태도 때문에 『민법친족편』은 보수적인 평가를 받고 있으며, 실제로도 여전히 첩의 행위를 인정하고 있다. 그러나 저자는 『민법친족편』의 이러한 접근이 또 다른 관점에서도 매우 현명하다고 믿는다.

첩에게 친족의 지위를 부여하지 않기 때문에 법률에서는 일부일처제를 준수하고 첩의 지위가 정해져 있으므로 첩이 성립된 사실이 유지되어 어느 정도 이익이 보호된다. 불우한 첩의. 가족에 관한 규정이 없으면 이미 첩인 당사자는 법적 보호를 받을 수 없습니다. 법의 선진화를 위해 약자의 이익을 무시하는 것은 분명 바람직하지 않습니다. 물론 법에서 축첩을 명시적으로 금지하고 소급 적용되지 않는다고 규정한다면 전통의 흔적은 없을 것입니다.

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