논문: 도덕성, 공공 질서 및 좋은 관습

(a) 공공 질서와 좋은 관습의 개념과 주요 내용. 공서 양속은 공서 양속의 통칭이다. 독일의 관련 사례에서, 공서 양속은' 모든 공정하고 정의로운 사상가들의 예의의식' 으로 표현된다. " 12' 공서 양속' 은 공서 양속을 포함한다. 공서 양속은 국가와 사회의 보편적 이익을 가리키는 반면, 선량한 풍속은 좋은 습관이며, 학계는 일반적으로 사회와 국가의 존재와 발전에 필요한 일반 도덕을 가리키며, 특정 사회가 존중하는 최소한의 윤리적 요구라고 생각한다. Shang Shangkuan 은 공공 질서의 좋은 관습이 대부분 같은 범위 내에 있으며 때로는 분명히 다르다고 지적했다. 유일한 하나는 외적인 사회질서에서 나온 것이고, 다른 하나는 내재적인 도덕관념에서 나온 것이다. 둘 다 사회국가의 양성발전을 목표로 이런 발전을 방해하는 모든 법률행위를 무효로 한다. 그러나, 좋은 풍습이 공공질서에 완전히 부합되는 것은 아니다. 어떤 사람은 공서 양속을 위반하고, 어떤 사람은 공서 양속을 위반한다. 현대 시장경제사회에서 그것의 주요 기능은 국가와 사회의 보편적인 이익과 보편적인 도덕관념을 보호하는 것이다. 프랑스 민법전 1804 는 처음으로 공서 양속을 규정했다. 이 법 제 6 조는 "개인은 특별협의를 통해 공공질서와 좋은 습관에 관한 법률을 위반해서는 안 된다" 고 규정하고 있다. 이후 독일, 일본 등 국가와 우리나라 대만성의 민법전은 모두 공공 질서 양속을 명확히 규정했다. 중국' 민법통칙' 제 7 조는 민사활동이 사회공덕을 존중해야지, 안 된다고 규정하고 있다. 사회경제질서를 어지럽히다. 이곳의 사회도덕과 사회경제질서도 공서 양속적인 의미를 가지고 있다.

대부분의 국가의 실천에 따르면, 공서 양속적인 척도는' 사회적 적합성' 원칙이나' 사회적 합법성' 원칙으로 요약할 수 있는데, 이 두 가지 모두 실천에서 차이가 없다. 그러나, 공서의 좋은 풍속은 가치 취향과 조정 방식에서는 여전히 차이가 있다. 첫째, 둘 사이의 입법 기반은 다르다. 일반적으로' 공서 양속' 은 국가의 사회질서에 중점을 두고,' 양속' 은 사회도덕에 중점을 두고 있다고 생각한다. 둘째, 두 가지의 규범 내용이 다르다. "공서 양속" 은 보통 강제적인 규범이나 강제적인 법질서에 해당하며, "선량한 풍속" 의 주요 기능은 사회 도덕규범을 지키는 것이다. 셋째, 그 범위는 다릅니다. 과거에 우리는' 선량한 풍속' 에 더 많은 관심을 기울였으며, 선량한 풍속이 추구하는' 사회적 적절성' 이나' 사회적 정당성' 을 공적인 풍속의 주요 내용으로 삼았다. 그러나 현대국가는' 공공질서' 의 법률조정에 더 많은 관심을 기울이고 있다. 공공질서가 사회의 이익을 더 직접적으로 보호하고 발휘하는 역할도 더욱 두드러지기 때문이다.

공서 양속은 다른 기준에 따라 분류할 수 있으며, 그 표현에 따라 법형과 심판형으로 나눌 수 있다. 목적에 따라 기본권 보장형과 정책 실현형으로 나눌 수 있다. (1) 조절형과 판단형. 공공질서' 의 법적 유형은 의심할 여지가 없지만, 문제는' 공공질서' 가 심판 유형이 있는지 여부다. 어떤 관점은' 공공질서' 를 강제성 규범과 동일시하고 편파적이다. 공공질서는 주로 직접적인 법조문에 존재하지만 심판성 공공질서의 존재를 배제하지는 않는다. 마찬가지로' 좋은 풍속' 에도 두 가지 형태가 있다. 예를 들어, 매춘, 도박 등에도 불구하고. 모두' 선량한 풍속' 과 관련이 있다. 이런 행위에 대해 처벌 내용이 있는 법률과 규정이 있기 때문에 법적 유형이라고 할 수 있다. (2) 기본권 보장 및 정책 실현. 공공질서' 는 주로 기본권 보호에 속하지만 정책이 실현하는 공공질서도 있다. "선량한 풍속" 기본권 보호에 대한 논란은 두 가지 이유가 있다. 첫째, 사회의' 선량한 풍속' 을 정당한 도덕규범으로 이해한다면 기본권 보호와 관련된 도덕규범의 존재 때문이라고 할 수 있다. 예를 들어, 이러한' 죽이지 않는다',' 훔치지 않는다' 등의 근본적인 도덕규범이 타인의 생명과 재산권을 보호하는 등 기본권을 능가하는 위치라고 할 수 있다. 둘째, 중요한 점은 모든 정당한 도덕규범이 사회의' 좋은 풍속' 이 될 수 있는 것은 아니라는 것이다. 일본 학자들에 따르면 이러한 도덕규범이' 선량한 풍속' 이 되었는지는 일본 민법 제 90 조의 입법 목적에 의해서만 결정될 수 있다고 한다. -응? 따라서' 민법' 제 90 조의 규정 자체가 어떤 공공정책을 실현하기 위해서라면' 좋은 습관' 으로 여겨져야 하는 것은 정책 목적 달성에 작용해야 한다. 그중에서도 매춘과 도박 금지가 대표적인 사례다. 공서 양속 원칙은 현대민법의 중요한 법률 원칙으로서 국가 전체의 이익, 사회도덕질서 보장, 각종 이익 충돌 조정, 사회정의 유지, 약자 보호 등 여러 방면에서 매우 중요한 역할을 하고 있다. 또한 사회의 실질적 공평평등의 가치 추구와 가치 선택이며, 개인의 자유에 대한 사회의 제도화, 이성화의 제한과 제약이며, 사회 공익에 대한 강력한 수호이다. 전통적인 견해에 따르면 민법의 제도적 틀 하에서는 사유권만 관련되어 있고, 사유주체보다 높은 주체도 없고, 많은 이익을 공익으로 모으는 제도와 절차도 없기 때문이다. 공서 양속 원칙은 마침 이 결함을 보완했다. 공서 양속을 무효로 위반하는 민사행위를 통해 계약의 자유와 개인자치를 사회의 보편적 이익과 일반 도덕관념의 틀 안에서 제한한다.

셋째, 우리 나라의 공서 양속적인 제도 설계.

(1) 공서 양속을 판단하는 기준. 일반적으로 공서 양속은 당사자의 행위가 아니라 당사자가 종사하는 법적 행위로 판단해야 한다고 생각한다. 따라서 당사자의 행위가 비난을 받아야 한다 하더라도, 그 행위가 종사하는 법적 행위는 유효할 수 있다. 한편, 당사자가 선의일지라도, 법률행위의 결과가 사회가 받아들일 수 없는 한, 법률행위는 공서 양속을 위반할 수 있다. 예를 들어 독일에서 유명한 사례가 있다. 아내가 이혼 소송을 제기했고, 남편이 다음과 같은 약속을 한 후 아내는 고소를 철회했다. "남편은 앞으로 더 이상 혼자 출장을 가거나 오락을 하지 않을 의무를 진다." 남편이 결혼에 더 해를 끼치는 행위를 막기 위해 이런 약속은 도덕적으로 이해할 수 있지만, 법원은 남편의 행동의 자유를 제한하고 결혼의 도덕적 본질을 위반하기 때문에 그러한 약속이 공서 양속을 위반한다고 판단했다. 32

공서 양속 원칙과 성실한 신용 원칙을 구별하기 위해서는 선량한 풍속의 개념을 비거래 도덕의 범위로 제한하고, 성실한 신용원칙을 시장 거래의 도덕규범으로 삼아 각자의 의무를 이행해야 한다. 성실 원칙과 마찬가지로, 공서 양속 원칙은 법적 허점을 메우는 역할을 한다. 공서 양속 원칙이 법관 자유재량권의 요소를 포함하고 있어 유연성이 크기 때문이다. 인민법원은 당시 입법이 예견하지 못한 일부 사회질서를 어지럽히고 사회공덕을 위반하는 행위에 부딪히면 상응하는 금지성 규정이 없으면 공서 양속원칙을 직접 적용하여 그 행위가 무효라고 인정할 수 있다. 독일 민법 제 138 조, 프랑스 민법 제 6 조, 일본 민법 제 90 조, 대만 민법 제 2 조, 제 17 조

(2) 공서 양속적인 기준을 위반하다. 외국의 법률 규정, 사법실천, 우리나라의 구체적인 실제에 따르면 우리나라의 공서 양속제도는 두 부분으로 구성되어야 한다. 일부는 법원칙이다. 즉 민법전을 통해 민법의 기본 원칙 형식으로 공서 양속적 적용 요구를 명확히 하는 것이다. 공서 양속이라는 부분의 내용은 반드시 사법실천의 판례를 통해 타자를 쳐야 한다. 즉, 공서 양속법 원칙에 규정된 정신에 따라 사법실천에 구체적으로 적용되어야 한다. 이 부분은 주로 선량한 풍속의 행위에 적용된다. 또 다른 부분은 단일민법 (즉 실체법) 의 형식을 통해 공서 양속을 위반하는 행위를 명확하게 정의하는 것이다. 이 법들은 주로 광고법, 상표법, 저작권법, 특허법, 불공정경쟁법을 포함한다. 이 부분의 내용은 주로 공공질서 위반 행위에 적용된다. 공서 양속을 위반하는 것은 상당한 도덕적 평가성과 명백한 불확실성을 가지고 있기 때문에, 공서 양속은 입법을 통해 구체화될 수 있지만, 여전히 사법실천을 통해 구체화되고 유형화되어야 한다. Liang Huixing 은 중국의 공식 주문 위반 유형에 대해 10 으로 분류한 적이 있습니까? 。 이런 귀납은 기본적으로 우리나라가 공서 양속을 위반한 주요 형식을 포함하지만, 여전히 부족한 점이 있다. 하나는 공서 양속을 위반하는 모든 유형을 포괄하지 않았다는 것이다. 둘째, 반드시 공서 양속을 위반하지 않는 일부 행위를 일률적으로 논하는 것은, 예를 들면 소비자 권익 보호와 노동 보호를 위반하는 것과 같다. 우리는 우리나라의 구체적인 상황에 따라 우리나라가 공서 양속을 위반하는 행위는 우선 공서 양속 위반과 선량한 풍속 위반으로 나누어져야 한다고 생각한다. 그 중에서도 공공질서 위반은 주로 (1) 국가안보, 국가와 사회공익, 사회경제질서 위반 행위가 포함된다. 예를 들어 위법행위를 대상으로 한 계약, 위법매매 계약, 탈출 협조계약, 조세 회피 계약 등이 있다. (2) 경제적 자유를 제한하는 계약. 공동 가격 계약, 비경쟁 금지 계약 등. (3) 부당한 경쟁. 부정당 경쟁' 이라는 단어는 산업재산권 보호 파리 협약 (1883) 에 처음 등장했으며, 이 협약은 상공업 활동에서 성실경영을 위반하는 어떤 경쟁도 부정당 경쟁을 구성한다고 규정하고 있다. 우리나라에서는 청렴경영 위반, 사기, 위선 경쟁 행위가 모두 정당하지 못한 경쟁을 구성한다. 위조, 변형, 다른 사람의 계약 파기를 꾀하는 계약. (4) 독점 행위. 일본의' 사설 독점 금지 보장 공정거래법' 제 2 조 (정의) 제 5 항에 따르면 독점이란 경영자가 단독으로 또는 다른 업무와 결합, 공모 또는 기타 수단을 통해 다른 업무의 경영 활동을 배제하거나 통제하는 것을 의미하며, 공익에 위배되며, 한 거래 분야에서 실제로 경쟁을 제한하는 행위를 가리킨다. (5) 폭리를 취하다. 사기, 강압, 인위위기 등을 통해 폭리를 취하는 것이다. 고리대금, 신용폭리, 판매 폭리, 판매 폭리 등. (6) 도박 행위. 소위' 내기' 란 운으로 돈을 잃는 행위를 말한다. 이런 행위에 대해 우리나라는 민법 초안 1 에서도 제 855 조 제 1 항을 볼 수 있다. "도박, 도박으로 빚을 낼 수는 없지만, 이미 도박, 도박으로 지불한 것은 나중에 반환을 요구해서는 안 된다." 현행 민법은 이 방면의 명문 규정이 부족하지만 학자들은 도박이 법으로 금지된 행위라고 보편적으로 생각한다. 도박으로 인한 채무 사이의 관계는 자연채무이고, 채권은 없다. 이른바' 도박 빚은 빚을 지지 않는다' 는 것이다. 도박 빚을 청산하는 것은 불법적인 이유로 지불되며 법에 따라 반환을 요청할 수 없습니다. 도박 빚을 차용 채무로 바꾸는 것은 위법행위이며, 여전히 청구권을 얻을 수 없다. 법률 금지성 규정 위반으로 도박 채무에 대해 발급된 차입금 증명서나 담보물은 무효이며 불법 사유로 지불해 반환을 요구해서는 안 된다. 또 도박 빚은 법원의 판결, 즉 공권력을 통해 이뤄질 수 없기 때문에 자연채무에 불과하다. 공공질서 위반은 무효 확인에 기반을 두어야 한다. 선량한 풍속을 거스르는 행위는 주로 (1) 인정과 정의를 거스르는 행위이다. 부부 별거협정과 같이 생활원이 없는 미성년자나 상속인의 상속권을 박탈하고, 사람의 특정 기관, 조직, 자원, 이미지를 대상으로 하는 행위. 매매인 우유 등 전형적인 행위? 정자 난자 매매도 있어요? 등등. 이런 행위는 인간 행동의 수치심, 죄책감, 자성감, 그에 따른 가치 판단에서 벗어나기 때문이다. (2) 인격존엄을 해치는 행위. 예를 들어 개인의 자유를 과도하게 제한하는 노동 계약; 채무자 본인이 담보하는 계약 채무자가 채권자의 집에서 노예가 되어 빚을 갚도록 강요하다. 사람이나 인격을 대상으로 한 매매 행위, 1 1 등. (3) 비양심적 거래 행위. 사람의 위독한 행위, 불공평한 행위, 사기 행위, 의미 표현의 유보, 허위 진술, 허위 표시를 포함한다. (d) 가족 관계를 위태롭게하는 행위. 예를 들어, 부모와 자녀의 별거에 관한 합의; 부부가 앞으로 별거할 것을 약속한 합의; 부모-자녀 관계 단절 합의; 혼내 위약금 등. 새로운 이른바' 대리모' 협정과 대리모 중개협회도 이런 유형에 속한다. 33(5) 도덕 관습을 어기다. 주로 부적절한 연상을 주거나 마음에 건강하지 않은 영향을 주는 행위를 포함한다. 예를 들어 일부러 매국노로 분장한 상업행위는 12 이고, 국치기념일을 판매점으로 삼는 행위는13 이다. 잔인한 동물 격투 게임, 동류나 동물 학대, 음식 학대 등. 14; 포르노 또는 기타 건강하지 않은 광고 행위 15 가 있고, 상하이는 비슷한 광고16 을 조사한 적이 있다. 그리고 섹스와 관련된 광고 행위, 즉' 한계 광고' 입니다. 전형적인 예는 성용품 광고, 질병 치료 광고, 피임약, 콘돔 광고다. 17(6) 비도덕적인 행위가 있다. 이른바' 풍화' 란' 고대 중국어 사전' 의 설명에 따르면' 풍교, 풍조' 이다. \ "시? 어둠의 바람? "7 월서": "주공의 변화, 그래서 첸 후직이 먼저 부패한 이유." "한때는"? 오륜열전: "광무제는 왕망을 승승했지만 상당히 엄하여 자손이 부패했다." 두 번째는' 풍속' 을 가리킨다. 밍따오 종이' 중퇴경록 정성이 두껍다': "이것도 후한 풍화 일단이라 기억하고 있습니다. 셋째, "사회가 인정하는 윤리" 를 의미합니다. 늦어도' 한서' 에서 우리는' 예락기상천하' 나' 비도덕적' (한연수전) 과 같은 단어를 볼 수 있다. 동사와 명사를 모두 할 수 있다. 후자는 성어' 비도덕적' 으로 바뀌었는데, 일반적으로 사회 풍습과 교육에 악영향을 미치는 것을 가리키며 남녀 간의 비정상적인 관계를 비난하는 데 자주 사용된다. 현대 중국어에서는 여전히 35 를 사용한다. "풍화" 라는 단어는 현재 일반적으로 두 가지 의미를 담고 있다. 한편으로는 풍습 교육을 의미하며, 도덕적으로 위반해서는 안 되는 사회 규범을 가리킨다. 예를 들면' 비도덕적' 이다. 한편, 섹스와 남녀 관계와 관련해 합리성과 상식에 어긋난다. 당시 사회규범, 특례, 각 계층의 상황을 포함한다. 어떤 사회, 어느 시기의 풍화는 통상 당시 통치계급이 선포한 성도덕, 성관념이다. "유럽 풍화사" 의 저자 에드워드? 푸코는 "시대마다 성생활을 규제하고 규제하는 풍화 행위, 관념, 규정은 시대마다 정신이 가장 전형적이고 생동감 있는 표현이다" 고 생각한다. 모든 역사시기, 모든 민족, 모든 계급의 정수가 진실하게 반영되어 있다. 성생활은 수천수만의 방사선으로 생명의 중요한 법칙과 기본 법칙을 드러낸다. "현재의 풍화에 맞지 않는 행위들, 능동적이거나 강제적으로 현재의 풍화를 돌파하는 행위들은 흔히' 비도덕적' 이라고 불린다. 주로 부정성, 매춘, 영리성 시중 행위가 포함된다. (7) 직업 윤리 위반. 직업도덕이란 어떤 직업에 종사하는 사람이 직업책임을 수행하는 과정에서 따라야 할 특정 직업이념, 행동규범, 규범을 말한다. 그것은 일반 사회도덕이 구체적 직업활동에서 드러난 것이지만, 동시에 구체적 직업분야의 특수한 도덕요구를 두드러지게 한다. 본 업종 인원의 직업생활 행위에 대한 규범 요구 사항일 뿐만 아니라, 본 업종 인원의 사회에 대한 도덕적 책임과 의무이기도 하다. 법률에서 언급한 공서 양속을 거스르는 직업도덕은 주로 변호사, 회계, 세무고문, 교사, 의사에게 적용된다. 예를 들어, 변호사는 법에 충실해야 하며, 사실에 근거하고, 법률을 기준으로 하며, 법에 따라 엄격하게 집업해야 한다. 반드시 성실하고, 신용을 지키고, 엄밀하고, 성실하게 당사자에게 법률 원조를 제공해야 한다. 우리는 반드시 집업 활동에서 알게 된 국가 비밀, 당사자의 영업 비밀, 당사자의 프라이버시를 지켜야 한다. 교사의 직업도덕은 그들이 행동거지가 점잖고 옷차림이 제격이라고 요구한다. 예를 들어 여자 선생님은 짧은 치마와 나시를 입을 수 없고, 남자 선생님은 반바지, 조끼, 슬리퍼를 입고 교실에 들어갈 수 없다. 이것은 정해진 기본 원칙과 교사의 기본 행동 규범이어야 한다. 18

(3) 공서 양속을 위반한 법적 결과. 국가마다 공서 양속을 위반한 법적 결과에 대해 서로 다른 법률 규정이 있다. 나폴레옹법전 1804 는 계약의 자유 원칙을 보편적으로 받아들였지만, 여전히 공서 양속을 민사행위에 종사하는 기본 요구로 삼고 있다. 이 법 제 6 조는 "개인은 특별협정이 있는 공공질서와 좋은 습관에 관한 법률을 위반해서는 안 된다" 고 규정하고 있다. 1967 년 반포된' 민법전' 에서 국제사법규범을 보충하는 법안 초안에서 이 원칙은 섭외 분야로 확대되었고, 총칙에서' 국제관계에서 이해하는 공공질서와 명백히 호환되지 않는 외국법은 프랑스에 적용해서는 안 된다' 고 규정했다. 일본의 공식 질서와 좋은 관습에 관한 법률 규정은 이중 입법 제도를 채택한다. 공식 질서를 위반하는 행위는 무효이고, 일본 민법전 제 90 조는 "공식 질서를 위반하는 법률 행위는 무효이다" 고 규정하고 있다. 공서 양속에 부합하거나 공서 양속을 위반하지 않는 행위에 대해 법에 따라 그 행위의 효력을 확인하다. 일본 민법전 제 9 1 조는 "법률행위의 당사자가 법률에서 공공질서와 무관한 규정과는 다른 의미를 나타낼 때 그 뜻이 우선한다" 고 규정하고 있다. 제 92 조 (습관) 는 "공공질서와 무관한 법률규정과는 다른 습관이 있다면, 법률행위를 확정할 수 있는 당사자가 그 습관을 따르려는 의도가 있다면 그 습관이 우선한다" 고 규정하고 있다. 독일법에서 공서 양속을 위반하여 다른 사람에게 손해를 입히는 것은 상응하는 민사 책임을 져야 한다. 독일 민법전 제 826 조는 선량한 풍속을 위반하여 고의로 타인을 해치는 것은 피해자에 대한 배상 의무가 있다고 규정하고 있다. 대만성 현행법에서 공서 양속에 관한 규정은 주로 두 가지 측면을 포함한다. 하나는 헌법 수준이고, 주로 공서 양속을 위반하지 않는 행위나 권리에 대한 헌법 보호에 초점을 맞추고 있다. 헌법 제 22 조는 "사회 질서의 공익을 해치지 않는 다른 모든 국민의 자유와 권리는 헌법에 의해 보호된다" 고 규정하고 있다. 제 23 조 규정: "위에 열거된 자유권리는 다른 사람이 비상사태를 피하거나 사회질서를 지키거나 공익을 촉진하는 데 필요한 것 외에는 법률의 제한을 받지 않는다." 두 번째 수준은 민법 수준이며, 구체적으로 몇 가지 규정이 포함되어 있다. 하나는 공서 양속을 적용민사습관의 근거로 삼고 민사행위의 효력을 판단하는 기준이다. 대만성 민법제 1 조는 "민법에 규정이 없는 자는 습관에 따라 익숙하지 않은 사람은 법에 따라 다스려야 한다. " 제 2 조는 "민사에 적용되는 습관은 공서 양속을 위반하지 않는 것으로 제한된다" 고 규정하고 있다. 제 17 조 규정: 포기. 자유에 대한 제한은 공서 양속을 위반하지 않는 사람에게만 국한된다. 둘째, 공서 양속을 위반하는 행위는 무효다. 대만성 민법 제 72 조는 "공서 양속을 위반하는 법률 행위는 무효이다. "셋째, 공서 양속을 위반하여 무효한 민사행위에 대해 상응하는 법적 결과를 전문적으로 설정하였다. 이에 대해 대만성 민법전 제 36 조는 "법인의 목적이나 행위가 법률, 공서 양속자를 위반하면 법원은 주관기관, 검사 또는 이해관계자의 요청에 따라 해산을 선언해야 한다" 고 규정하고 있다. 제 184 조 제 1 항은 "고의적이거나 과실로 타인의 권리를 불법적으로 침해하는 것은 손해배상 책임을 져야 한다" 고 규정하고 있다. 일부러 선량한 풍속을 어기고 남에게 손해를 끼치는 것도 마찬가지다. "

우리나라의 입법에 대하여 대만성의 입법 경험을 참고할 수 있으며, 요구와 처리의 두 가지 측면, 즉 미래의 민법전에서 명시적으로 규정하고 있으며, 민사법행위의 효력과 민사권리의 행사는 공서 양속을 위반하지 않는 사람들에게만 국한된다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 법전, 법전, 법전, 법전, 법전, 법전) 동시에 공서 양속을 위반한 민사행위는 무효이거나 그 권리는 법률의 보호를 받지 않는다고 규정하고 있다.

공서 양속에는 입법과 사법이 모두 관련되어 있으며, 주로 사건의 구체적 법률 적용에 존재하기 때문에, 법관자유재량권이 본 사건에서 중요한 역할을 한다. 따라서, 이 방면의 입법을 강화하는 것 외에도 법관이 공서 양속을 존중하는 법률의식을 키우고, 재판 활동을 사회문명과 사회도덕 수준을 높이는 도구로 삼아야 한다.